Признание торгов недействительными. Ничтожность или оспоримость?

Следите за руками. Правовое регулирование признания торгов недействительными

В 2015 году прошла реформа Гражданского кодекса, которая в том числе затронула статьи, посвященные торгам, – с 447 по 449.1 ГК РФ. Как отмечает Анна Сироткина, «в этой реформе кардинально поменялось отношение к нарушениям, которые происходят при совершении сделок. Если раньше мы говорили о ничтожности, то теперь вектор идет в сторону оспоримости. Ничтожность осталась в части 2 статьи 168 («Недействительность сделки, нарушающей требования закона или иного правового акта»), а также в случаях, где ГК прямо нам о ней говорит».

В отношении государственных контрактов все кажется еще более очевидным и ясным. В обзоре судебной практики от 28 июня 2017 года Верховного Суда есть абсолютно точное утверждение, что в случае нарушений при совершении сделки, государственный контракт признается ничтожным. «С учетом реформы выработанной практики это такой специфический подход к оспариванию именно государственных и муниципальных контрактов. Почему? Потому что интерес довольно серьезный. Объемы закупок увеличиваются от года к году. Видимо, было необходимо остановить волну злоупотреблений», – поясняет Анна Сироткина.

Однако применительно к правилам 223 ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и иным случаям, когда торгуется право на заключение договора, все чаще встает вопрос: а верно ли в 2017 году Верховный Суд дал обоснование ничтожности государственных контрактов, заключенных по результатам торгов с нарушениями?

Как это заключение обосновывается с правовой точки зрения? Законы по данному делу работают, как матрешка: каждый последующий чуть уже предыдущего. Статья 168 ГК РФ является общим правилом об оспоримости сделок и их ничтожности, если те нарушаются права третьих лиц или публичный интерес. Есть более специальная норма – статья 449 («Основания и последствия признания торгов недействительными»), которая говорит, что и при нарушении публичного интереса в первую очередь речь надо вести об оспоримости.

Однако госзакупки в некоторой степени стоят особняком, так как проводятся по процедуре, установленной 44 ФЗ («О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»). Этот закон не говорит прямо о ничтожности в случае нарушений. Тем не менее, ВС указывает на важный пункт – часть 2 статьи 8, и здесь, как говорится, «следите за руками». В этой части речь идет о том, что запрещается нарушение положений, которые установлены главой 3 этого закона. Эта глава как раз посвящена проведению процедуры закупки. Следуя 25 постановлению Пленума, ВС обозначает часть 2 статьи 8 как законодательный запрет. Таким образом, вместе с частью 2 статьи 168, плюс случаями, прямо предусмотренными специальными составами, нарушение этого запрета является основанием для признания процедуры торгов ничтожными.

В теории выходит, что «если исключить часть 2 статьи 8 из 44 ФЗ, то мы придем к оспоримости, – рассуждает Анна Сироткина. – В связи с этим возникает вопрос: а нужно ли учитывать публичный интерес и права третьих лиц? С учетом последних позиций, которые звучат от высших судебных инстанций, кажется, это учитывать не очень нужно».

Понятие публичного интереса в российской и европейской практиках

В отношении публичного интереса существуют две проблемы. Первая – его трактовка, которая зачастую безгранична. «Определение публичного интереса, кстати, есть в том же самом 25 постановлении Пленума, – уточняет Анна Сироткина. – А там обороноспособность страны, нравственные устои, там не идет речи о деятельности государства как таковой». То есть нарушением считается все то, что может подорвать устои государства.

Вторая проблема – противоречивость. Если следовать определениям публичного интереса в законе, то нормативно они начинают сталкиваться. Нередко в суде именно на этом выстраивается защита: «Да, нарушили, но нет оснований для признания последствий недействительными, потому что мы удовлетворили другой социальный интерес».

В качестве иллюстрации Анна Сироткина приводит такой пример из практики: «Закупали батареи для школ. В октябре, в отдаленном регионе, где холода наступают очень рано. Закупка была проведена без торгов. Но здесь действительно предаварийная ситуация, потому что, если не запустить тепло, все системы промерзнут, школа не сможет функционировать. Вот вам социальный интерес. Сразу вопрос. Это то основание, по которому мы можем дать зеленый свет для такой закупки, несмотря на все нарушения?»

Кажется, что да, все в рамках закона. Ведь есть пункт 9 в статье 93: закупка вследствие чрезвычайной ситуации в целях предотвращения аварии и ликвидации последствий у единственного поставщика. Но Екатерина Смирнова резонно подмечает: «Другой вопрос, что практика у нас по 93 статье развивается «чудесным» образом. Понятно, что, когда нужно срочно закупить у кого нужно, всегда активируется чрезвычайная ситуация, всегда «срочно надо». Если возвращаться к приведенному примеру, возникает вопрос: почему нельзя было закупить батареи летом? Здесь мы приходим к выводу, что каждый случай надо рассматривать в отдельности, но в отношении 93 статьи практика выработала три критерия, когда закупка у единственного поставщика действительно законна:

1. Отсутствие возможности предвидеть аварию;
2. Соразмерность закупки и понесенного вследствие аварии вреда;
3. Отсутствие большого разрыва во времени между инцидентом и закупкой.

Екатерина Смирнова также привела в пример европейскую практику: «Есть подход, который разрешает заказчикам в суде признать нарушение и попросить назначить штраф. То есть вместо признания торгов недействительными, заказчик привлекается к административной ответственности. Казалось бы, что здесь есть элемент нечестности, потому что, если это государственный заказчик и он уплачивает штраф бюджету, это перекладывание денег из правого кармана в левый. Но почему это работает в Европе? Потому что хорошо развит институт частных исков об убытках. Как только ответчик признает свое нарушение, он отделывается от государства штрафом, у него стоит та условная школа, которую тот построил, но он получает частные иски от потенциальных участников этой закупки. Регулирование происходит за счет возможности предъявления частных исков. В России мы упираемся в глобальную проблему: иски об убытках по-прежнему являются усеченно работающим институтом, если вообще работающим».

Анна Сироткина к приведенному примеру также добавляет: «Европейская практика порой исходит из таких посылов, что, когда перед нами серьезный социальный интерес, то можно выбирать между конструкциями. Например, если нарушены права трех потенциальных участников, то могут быть удовлетворены требования двух, потому что у них больше рисков, они могут стоять на грани банкротства. А третьего не удовлетворить, так как он находится в устойчивом финансовом положении. Для российского права это непонятная ситуация».

Нарушение закона (не)равно нарушению интереса

Проблема трактовки прослеживается не только в понимании публичного интереса, но и в отношении заинтересованного лица. Хотя в 449 ФЗ термин «заинтересованное лицо» постоянно фигурирует, как же выглядит это «лицо» и где заканчиваются его границы, можно только гадать. Екатерина Смирнова, исходя из своей практики, выделяет три категории:

1. Правовой интерес. Лицо действует в защиту своих интересов (например, заявка была незаконна отклонена).
2. Правовое любопытство (допустим, обжалование из академического интереса).
3. Правовой террор (обжалуются действия заказчиков исключительно из интересов сутяжничества).

С точки зрения Анны Сироткиной, во время конкретного разбирательства необходимо пройти две ступени. Во-первых, следует понять, насколько лицо было включено в закупочный процесс. Если лицо не подавало заявку и не пришло на торги, то оно не обладает правом оспаривания. Во-вторых, необходимо доказать, что нарушение повлекло неблагоприятные для лица последствия, либо это нарушило его экономический интерес, а значит, потенциально навредило. Однако интерес – понятие крайне растяжимое, и разговоры о потенциальном вреде и угрозе последствий уходят в конкретные материалы дела.

Второе требование особенно актуально для случаев, когда с заявлением в суд о признании торгов недействительными обращается государственный орган. «На них лежит обязанность доказывать наличие не абстрактного нарушенного интереса, а приводить в доказательство, в чем выразилось нарушение, и в защиту чьих прав и законных интересов они действуют, будь то прокурор или антимонопольная служба, – считает Екатерина Смирнова. – Органы власти часто этим пренебрегают. Им даны полномочия стоять на страже закона, и они считают, что, раз нарушена процедура, значит, нарушен и интерес». Что, на самом деле, не так.   

Ситуация усложняется тем, что арбитражный и гражданский процессы в России сильно разнятся. Так, в гражданском процессе прокурор вправе защищать конкретный интерес. В арбитражном процессе, согласно статье 52 ПК «О законных представителях», прокурор защищает право неопределенного круга лиц, по факту это публичный коллективный иск, который все равно не должен сводиться к абстрактному не имеющему границ интересу.

Тем не менее, даже эта, со стороны ясная и четкая процедура, утяжеляется и усложняется. Например, имеет ли право ФАС доказывать конкретный интерес? Есть ли у нее на это полномочия, с точки зрения не закона, а самих функций, которые исполняет антимонопольная служба?

В ответ на этот вопрос Екатерина Смирнова только разводит руками: «В этот момент мы с вами упираемся в глобальную проблему, которая существует в антимонопольном регулировании и в России, и в Европе, и в Америке. Защита общественного интереса через антимонопольное регулирование – это защита конечных потребителей или это защита конкурентов? Чаще всего отвечают, что мы защищаем не конкурентов, а саму конкуренцию как ценность, структуру рынка. Но разграничить, где защищаются интересы рынка, а где конкретного конкурента, зачастую невозможно».

Так же, как невозможно пока разграничить оспоримость и ничтожность процедуры торгов. Пока существует эта правовая матрешка о статусе недействительных торгов, где каждый последующий закон специальнее и уже предыдущего, вопрос «ничтожность или оспоримость» останется на уровне дискуссий и конкретных материалов дела.